IL TRIBUNALE REGIONALE
di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 427 del 2014, proposto da Impresa Mazzotti Romualdo
S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini e
con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli, n.
48, contro la Provincia autonoma di Trento in persona del Presidente
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolo' Pedrazzoli,
Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata
presso l'Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15,
nei confronti di Gruppo Adige Bitumi S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Vittorio Domenichelli, Alessandro Righini e Mario Maccaferri, con
domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo, in Trento, via
Grazioli, n. 27, per l'annullamento:
della determinazione del Dirigente il Servizio gestione
strade della Provincia autonoma di Trento n. 109, del 4.11.2014, ad
oggetto: "Confronto concorrenziale per l'affidamento a cottimo della
fornitura, franco impianto di produzione, di conglomerato bituminoso
tipo "B" per ricariche, tipo "ASD" antisdrucciolo, tipo "D"
modificato, tipo "D" normale, tipo "E" strato unico, nonche' nolo a
caldo per la fresatura ed il trasporto di materiali per la
sistemazione della pavimentazione stradale delle strade provinciali e
delle strade statali del settore 6 nella Comunita' delle Giudicarie.
Annullamento dell'affidamento disposto a favore dell'impresa prima in
graduatoria e conseguente affidamento alla seconda in graduatoria";
in parte qua, e nei limiti di interesse dell'Impresa
Mazzotti, della lettera di invito prot. n.
S106/2014/475898/3.5-6/LM/SM, del 9.9.2014;
delle note del 6.10.2014, di comunicazione di avvio del
procedimento di annullamento, e del 4.11.2014, di trasmissione della
determinazione conclusiva del procedimento di annullamento;
di tutti i verbali di gara, nei limiti di interesse
dell'Impresa Mazzotti;
della circolare provinciale del 31.10.2014;
di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e
comunque connesso e/o conseguente, nonche' di eventuali atti
ulteriori non noti, fra i quali il provvedimento di aggiudicazione
definitiva dell'appalto;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto
eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello
stesso;
nonche' per la condanna della Provincia di Trento al
risarcimento dei danni in forma specifica ovvero, laddove impossibile
in tutto o in parte, per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di
Trento;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gruppo Adige Bitumi
S.p.a.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2015 il cons.
Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Fatto
1. Con lettera/invito datata 9 settembre 2014 la Provincia di
Trento ha invitato sette imprese a partecipare ad un confronto
concorrenziale indetto per l'affidamento della fornitura, franco
impianto di produzione, di conglomerato bituminoso, nonche' nolo a
caldo per la fresatura e il trasporto di materiali e per la
sistemazione della pavimentazione stradale delle strade provinciali e
delle strade statali della Comunita' delle Giudicarie, con importo a
base di gara pari a euro 102.308,68.
2. Entro il termine di scadenza del 19 settembre 2014, alla
Stazione appaltante sono giunte quattro offerte, tra cui quella
dell'impresa Mazzotti - che all'esito della procedura comparativa ha
conseguito la commessa, di seguito affidatale con nota del 25
settembre 2014 - e quella dell'impresa Adige Bitumi, che si e'
collocata al secondo posto della graduatoria di gara.
3. Ad avvenuta aggiudicazione, l'Amministrazione provinciale ha
controllato la veridicita' delle dichiarazioni rese dall'impresa
Mazzotti in sede di presentazione dell'offerta, ed ha quindi chiesto
all'Ufficio del Casellario Giudiziale di Trento le certificazioni
concernenti i precedenti penali dei soggetti elencati all'art. 38,
comma 1, lett. c), del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, e, quindi, anche del
legale rappresentante sig. Paolo Mazzotti.
4. E' cosi' emersa a carico del suddetto la sussistenza di un
decreto penale di condanna del G.I.P. del Tribunale di Trento del 17
ottobre 2013, esecutivo il 30 novembre 2013, per una violazione di
norme in materia ambientale ex art. 279, comma 2, del D.Lgs. n. 152
del 2006, decreto che, pero', non era stato da lui dichiarato al
momento della presentazione dell'offerta.
5. Con nota del 6 ottobre 2014 l'Amministrazione ha quindi
comunicato all'impresa Mazzotti l'avvio del procedimento per
l'annullamento dell'aggiudicazione.
L'interessata Societa' ha presentato le proprie osservazioni
rilevando che, solo per un "disguido" occorso nella compilazione
della dichiarazione, il sig. Mazzotti, in qualita' di legale
rappresentante, aveva attestato l'insussistenza di condanne solo per
gli altri soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lettera c),
nominativamente indicandoli, ma che aveva invece "omesso di
specificare alcunche' circa la propria posizione penale". Pertanto,
essa ha chiesto la "regolarizzazione" della dichiarazione, a suo dire
"palesemente incompleta", ai sensi del comma 2 bis dell'art. 38 del
D.Lgs. n. 163 del 2006, come inserito dal D.L. 24.6.2014, n. 90.
6. Sennonche', con l'impugnata determinazione dirigenziale del 4
novembre 2014, la Provincia - rilevando che la lettera d'invito
chiedeva l'obbligatoria indicazione di tutte le sentenza di condanna
e che l'omessa specificazione anche di un solo precedente penale
integrava un'autonoma causa di esclusione - ha annullato
l'aggiudicazione e affidato la commessa al concorrente che seguiva in
graduatoria, ossia all'impresa Gruppo Adige Bitumi.
7. L'impresa Mazzotti ha impugnato tale provvedimento deducendo
il seguente, articolato, motivo di diritto:
"violazione, mancata e/o erronea applicazione della lex
specialis di gara, degli artt. 38 e 46 del. D.Lgs. n. 163 del 2006,
nonche' dell'art. 47, comma 4, del D.P.P. 11.5.2012, n. 9-84/Leg;
nullita' ex artt. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e 47,
comma 3, del D.P.P. n. 9-84/Leg/2012; eccesso di potere per
erroneita' dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di
istruttoria, illogicita' ed ingiustizia manifeste; violazione dei
principi di proporzionalita' e di favor partecipationis";
I) - parte ricorrente afferma che la dichiarazione attestante
il possesso dei requisiti di ordine generale resa personalmente dal
sig. Paolo Mazzotti sarebbe riferita - per un "disguido" - unicamente
agli altri soggetti interessati da quella dichiarazione, di cui
all'elencazione nominativa, ma non a lui medesimo; che, pertanto,
quella dichiarazione sarebbe non falsa ma solo incompleta in quanto
il sig. Mazzotti non avrebbe affatto dichiarato l'assenza di condanne
a proprio carico;
II) - di conseguenza, sarebbe applicabile alla fattispecie di
causa il disposto di cui all'art. 47, comma 4, del D.P.P. n. 9-84/Leg
del 2012, che prevede la possibilita' di "completare ... al contenuto
dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati";
III) - in ogni caso, sarebbe applicabile il disposto di cui
al comma 2 bis dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici, come
novellato dall'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, che riconosce il
potere di soccorso istruttorio anche in caso di "mancanza,
incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e
delle dichiarazioni sostitutive";
IV) - pertanto, sarebbe illegittima la lettera di invito
nella parte in cm non menziona le novelle disposizioni di cui agli
artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006;
V) - le disposizioni del comma 2 bis dell'art. 38 sarebbero
applicabili alla fattispecie di causa poiche' la Provincia, con
l'art. 17 della l.p. 23.10.2014, n. 9, ha introdotto nella l.p.
10.9.1993, n. 26, l'art. 35 ter, in forza del quale nei casi di
mancanza, di incompletezza e di ogni irregolarita' essenziale degli
elementi e delle dichiarazioni si applica la normativa statale;
VI)- nel caso si dovesse ritenere che le disposizioni
introdotte dal nuovo art. 35 ter non si possano applicare per il
periodo previgente all'entrata in vigore della l.p. n. 9/2014, si
solleva eccezione di incostituzionalita' della disposizione di cui
all'art. 17, comma 2, della l.p. n. 9/2014, per contrasto con gli
artt. 11, 117, primo e secondo comma, lett. e) e l), della
Costituzione, nonche' agli artt. 4 e 8, prime comma, dello Statuto
speciale di autonomia;
VII) - da ultimo, si lamenta che il provvedimento di
annullamento dell'aggiudicazione non contiene alcun giudizio circa
l'incidenza del precedente penale (fattispecie - asseritamente
irrilevante) sull'affidabilita', morale e professionale dell'impresa
Mazzotti.
8. Con l'atto introduttivo l'impresa ricorrente ha chiesto, in
via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche con
l'emissione di una misura cautelare monocratica ai sensi dell'art. 56
c.p.a.
9. Con decreto del Presidente del Tribunale n. 107, di data
3.12.2014, l'istanza di misura cautelare provvisoria e' stata
denegata.
10. L'Amministrazione provinciale intimata si e' costituita in
giudizio per chiedere che il ricorso sia respinto nel merito perche'
infondato.
11. Si e' costituita in giudizio la controinteressata societa'
Gruppo Adige Bitumi, chiedendo anch'essa la reiezione del ricorso nel
merito.
12. Con ordinanza n. 114, adottata nella camera di consiglio del
17.12.2014, la domanda cautelare e' stata respinta.
Tale provvedimento cautelare e' stato impugnato innanzi al
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, la quale, con ordinanza n. 410,
pubblicata il 28 gennaio 2015, ha accolto l'appello.
14. In vista dell'udienza di merito le parti costituite hanno
depositato ulteriori memorie conclusionali.
15. Alla pubblica udienza del 12 marzo 2015 la causa e' stata
chiamata e quindi trattenuta in decisione.
Diritto
1. Come esposto in fatto, e' dunque qui impugnata determinazione
del Dirigente il Servizio gestione strade della Provincia di Trento
n. 109, del 4 novembre 2014, con cui e' stata annullata
l'aggiudicazione della commessa che era stata conseguita dall'impresa
Mazzotti perche', a seguito della verifica dei requisiti dichiarati
in sede di partecipazione alla gara, l'Amministrazione ha riscontrato
la sussistenza di un decreto penale di condanna a carico del suo
legale rappresentante che non era stato da egli dichiarato al momento
della presentazione dell'offerta.
2. Preliminarmente, occorre rilevare che si discute
dell'affidamento di un contratto sottosoglia (l'importo a base d'asta
e' pari a 102.308,68 euro), fattispecie che nella Provincia di Trento
e' disciplinata dalla l.p. 10.9.1993, n. 26 (in materia di lavori
pubblici provinciali) e dalla l.p. 19.7.1990, n. 23 (sull'attivita'
contrattuale).
In relazione a cio' giova sin da ora osservare che la Provincia
autonoma di Trento gode di competenza legislativa esclusiva nella
materia dei lavori pubblici di interesse provinciale (cfr. art. 8,
primo comma, n. 17) dello Statuto speciale) e nella materia
dell'ordinamento amministrativo (cfr. art. 8, primo comma, n. 1)
dello Statuto speciale) e che, a tale stregua, ha adottato le citate
leggi provinciali 26/1993 e 23/1990.
Segnatamente, il comma 1 dell'art. 1 della l.p. 26/1993 recita:
"la presente legge e i suoi ingolamenti di attuazione costituiscono
l'ordinamento dei lavori pubblici di interesse provinciale realizzati
nella Provincia di Trento dai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1
(individuazione delle amministrazioni aggiudicatrici), nonche' dei
lavori pubblici realizzati su beni di proprieta' dalla Provincia
autonoma di Trento, dai suoi enti strumentali e dai comuni al di
fuori del territorio provinciale"; il successivo comma 2 soggiunge
che essa "si applica per la realizzazione di lavori pubblici
d'importo inferiore alla soglia comunitaria" nonche' di lavori
d'importo superiore alla soglia medesima, salvo quanto diversamente
disciplinato dal capo X quater (art. 58.21 e ss.). A sua volta, gli
artt 36 ter 1, 39 bis e 25 della l.p. 23/1990 disciplinano
l'organizzazione delle procedure per l'acquisto di beni e forniture.
Nondimeno, la disciplina provinciale in esame contiene numerosi
richiami e rinvii a quella nazionale e, dunque, al D.Lgs. n. 163 del
2006. Precisamente, e per quanto qui di interesse, l'art. 35 della
l.p. 26/1993, rubricato "requisiti di ordine, generale", stabilisce
per la partecipazione alle procedure provinciali di affidamento delle
concessioni e degli appalti "si applica la normativa statale ... in
materia di requisiti di ordine generale".
3.1. Con il primo gruppo di censure parte ricorrente lamenta che
la Stazione appaltante non abbia attivato il soccorso istruttorio,
disciplinato dall'art. 47, comma 4, del D.P.P. 11.5.2012, n. 9-84/Leg
(regolamento di attuazione della l.p. 26/1093), opponendo che il
legale rappresentante dell'impresa Mazzotti avrebbe reso la
dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni
preclusive previste dall'art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei
contratti pubblici, solamente per gli altri soggetti chiamati ad
eseguire tale adempimento, e che solo per un "disguido" egli non ha
reso anche la stessa dichiarazione in proprio.
3.2. Tali argomentazioni non meritano di essere condivise.
4.1. In punto di fatto, si osserva che sia nella lettera di
invito al confronto concorrenziale (cfr. pagg. 7, 8 e 12 - doc. n. 1
in atti di parte ricorrente), sia negli allegati modelli per
l'effettuazione della dichiarazione relativa al possesso dei
requisiti di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, era stato
espressamente chiesto ai concorrenti di indicare obbligatoriamente
"tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali
di condanna divenuti irrevocabili e le sentenze di applicazione della
pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.", riportate dai
soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), ivi comprese quelle
per le quali i predetti soggetti avessero beneficiato della non
menzione. In particolare, il legale rappresentante dell'impresa
doveva utilizzare:
l'allegato modello A) per attestare, ai sensi del D.P.R.
445/2000, il possesso dei requisiti di moralita' professionale in
capo a se stesso, agli altri soggetti attualmente in carica nonche',
per quanto a propria conoscenza, ai soggetti cessati dalla carica
nell'anno antecedente la spedizione della lettera di invito; a tale
scopo, il modulo era stato predisposto per la dichiarazione di
"nessuna condanna" e, di seguito, dopo la parola "oppure ...", per la
dichiarazione delle eventuali condanne;
qualora, invece, egli non avesse avuto conoscenza diretta
della sussistenza dei requisiti di moralita' professionale in capo
agli altri soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, ognuno di essi
doveva rendere una singola dichiarazione, utilizzando l'allegato
modello B.
Era stato altresi' previsto, a pag. 9 della lettera d'invito, che
in presenza di condanne l'Amministrazione avrebbe escluso
automaticamente gli offerenti per alcuni indicati reati, mentre per i
reati diversi da quelli prima specificati avrebbe verificato
l'incidenza degli stessi sull'affidabilita' morale e professionale
nei confronti della sola impresa aggiudicataria. All'opposto, "se in
sede di verifica fosse stata riscontrata la mancata indicazione di
condanne che dovevano essere segnalate, si sarebbe proceduto
"all'esclusione del concorrente per falsa dichiarazione, ai sensi e
agli effetti di cui all'art. 66, comma 3, del regolamento di
attuazione della l.p. 26/1993 e con le ulteriori conseguenze previste
dall'art. 38, comma 1 ter, del D.Lgs. 163/2006".
Vale ricordare che il comma 1 ter del citato art. 38 sancisce che
"in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa
documentazione, la stazione appaltante ne da' segnalazione
all'Autorita' che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa'
grave ... dispone l'iscrizione nel casellario informatico". In senso
conforme, a pag. 12 della lettera d'invito, era prescritto:
che l'Amministrazione avrebbe verificato nei confronti
dell'aggiudicatario il possesso dei requisiti di ordine generale
dichiarati;
che se avesse riscontrato la loro carenza avrebbe annullato
l'aggiudicazione, incamerato la cauzione e denunciato il fatto
all'Autorita';
che le disposizioni del comma 1 ter. dell'art. 38 sarebbero
state applicate se fosse stata riscontrata la mancata indicazione
anche di una sola condanna passata in giudicato, ovvero di un decreto
penale di condanna divenuto irrevocabile, ivi compresi quelli
riportanti la non menzione.
4.2. Sempre in punto di fatto, si deve ora osservare che il sig.
Paolo Mazzotti ha utilizzato il modello di dichiarazione A).
Egli, sfruttando il modello in maniera ambigua, ha quindi
dichiarato e sottoscritto, sotto il richiamo alla sua personale
responsabilita', "che i soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lett.
c), attualmente in carica, hanno riportato le seguenti sentenze di
condanna ... nessuna condanna oppure i signori: Espen Rizzardi
Romuald, Mazzotti Mariangiola, Mazzotti Aldo, Mazzotti Nicola,
Cazzolli Andrea, Cazzolli Marcella, cosi' elencando (in luogo delle
condanne eventualmente riportate) solo i nominativi dei soggetti in
carica che non avevano condanne (cfr. doc. n. 2 in atti di parte
ricorrente).
5.1. Ebbene, tale dichiarazione, a detta dell'impresa ricorrente,
sarebbe "incompleta", in quanto "per un disguido" il sig. Mazzotti
non avrebbe effettuato una successiva dichiarazione che avrebbe
dovuto essere riferita, in prima persona: alla sua posizione penale,
sulla quale grava, come e' stato successivamente appurato dalla
Stazione appaltante; un decreto penale di condanna emesso dal G.I.P.
di Trento in data 17.10.2013 ed esecutivo dal 30.11.2013.
5.2. All'opposto, la Provincia sostiene - non ritenendo che sia
usuale redigere una dichiarazione separata proprio per colui che
sottoscrive la dichiarazione complessiva - che tale dichiarazione sia
completa con riguardo all'indicazione delle persone munite di potere
rappresentativo, ma non veritiera, in quanto non e' stato dichiarato
il menzionato precedente penale del 2013 in capo al dichiarante e
sottoscrittore.
6.1. La prospettazione di parte ricorrente non puo' essere
condivisa.
6.2. Anzitutto, per un primo profilo, si osserva che la
dichiarazione in oggetto, redatta sul modello A), e' stata
personalmente resa dal sig. Mazzotti, ai sensi del D.P.R. 28.12.2000,
n. 445, in qualita' di legale rappresentante dell'omonima Societa', e
al testuale fine di "dichiarare il possesso dei requisiti di ordine
generale in capo ai soggetti di cui all'art. 38, c. 1, lett c) del
D.Lgs. 163/2006 attualmente in carica", compreso, quindi, anche se'
stesso, in quanto dichiarante nell'affermata qualita' di
amministratore munito di potere di rappresentanza.
Di conseguenza, la dichiarazione in esame deve ritenersi completa
ma non rispondente al vero, in quanto risulta omessa la menzione di
un precedente penale che grava sul dichiarante e sottoscrittore,
precedente che, invece, doveva essere menzionato.
E', per questo aspetto, condivisibile quanto affermato dalla
Stazione appaltante che reclama di non poter. "interpretare" quella
dichiarazione come parte di una piu' complessa dichiarazione
scomponibile in due, la prima riferita all'insussistenza di condanne
penali a carico dei soggetti nominativamente indicati, e la seconda
(non presentata) che sarebbe stata riferita alla posizione penale
specifica del legale rappresentante, pur dichiarante e sottoscrittore
della prima.
Tale omissione sostanziale, di conseguenza, non poteva essere
"completata" ricorrendo al disposto di cui all'art. 47, comma 4, del
D.P.P. n. 9-84/Leg del 2012, che prevede, per l'appunto, la
possibilita' di "completare" il contenuto di "certificati, documenti
e dichiarazioni presentati.
6.3. Per un secondo profilo, si rileva che il potere di soccorso
istruttorio non poteva essere attivato dalla Stazione appaltante
perche':
non si doveva "completare" una dichiarazione gia' versata in
atti bensi' effettuare una dichiarazione omessa;
e' univoco che la lex specialis chiedesse - a pena di
esclusione o di annullamento dell'aggiudicazione - la dichiarazione
di tutte indistintamente le condanne penali subite da ciascun
concorrente, rimettendo unicamente all'Amministrazione appaltante la
valutazione della gravita' dei fatti di reato e della loro rilevanza
ai fini della partecipazione alla gara;
inoltre, la falsa dichiarazione resa dall'impresa Mazzotti non
puo' qualificarsi non rilevante, perche' la sussistenza in concreto
di un precedente penale ha impedito all'Amministrazione: - dapprima,
di conoscere (nonostante un'espressa previsione del bando) uno dei
requisiti del soggetto concorrente; - poi, di valutare la gravita' di
quel precedente al fine di verificare la moralita' professionale
dell'impresa aggiudicataria.
7. Appaiono pertanto prive di pregio le considerazioni della
ricorrente circa la scarsa rilevanza del precedente riscontrato.
Infatti, l'annullamento dell'aggiudicazione impugnato e' stato
disposto non perche' il legale rappresentante della ricorrente abbia
un precedente penale ritenuto incidente sulla sua credibilita'
professionale ma, piu' semplicemente, perche' ha violato la regola
del bando che imponeva - a pena di esclusione - la dichiarazione di
tutte le condanne subite (cfr. C.d.S., sez. V, 20.4.2009, n. 2364;
T.R.G.A. Trento, 5.2.2010, n. 35; 20.11.2013, n. 375).
8. Per un altro, ma correlato, profilo, si deve rilevare che il
potere di soccorso istruttorio di cui all'art. 47, comma 4, del
D.P.P. n. 9-84/Leg del 2012, cosi' come all'art. 46, comma 1 bis, del
D.Lgs. n. 163 del 2006, non esclude la legittimita' dell'esclusione
dalle gare/annullamento dell'aggiudicazione in caso di mancato
rispetto degli adempimenti imposti dalla legge provinciale e,
rispettivamente, dal codice dei contratti pubblici, o dal suo
regolamento di attuazione. Ebbene, tra tali adempimenti vi e' anche
quello, previsto dall'art. 38, di dichiarare tutte le condanne
penali, di cui la clausola della lettera di invito de qua costituisce
applicazione per la gara oggetto del presente giudizio. Si tratta di
un obbligo strumentale e imprescindibile per la doverosa verifica del
possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle
gare pubbliche e per il successivo eventuale conseguimento del
contratto, obbligo il cui inadempimento "esclude il soccorso
istruttorio quando l'omessa dichiarazione risulti espressamente
sanzionata con l'esclusione dalla lex specialis di gara" (cfr.,
C.d.S., sez. V, 27.10.2014, n. 5283; 17.6.2014, n. 3092; sez. III,
24.6.2014, n. 3198; 7.4.2014, n. 1634; 15.1.2014, n. 123; sez. V,
27.1.2014, n. 400; 2.7.2013, n. 3550; sez. V, 15.7.2013, n. 3814,
5.12.2012, n. 6223; 31.3.2012, n. 1896; sez. IV, 22.11.2011, n. 6153;
T.R.G.A. Trento, 14.5.2014, n. 195; 20.11.2013, n. 375).
9. La giurisprudenza amministrativa e' dunque consolidata nel
confermare la piena legittimita' di una lex specialis che preveda,
espressamente ed univocamente, l'obbligo di dichiarare tutte le
condanne, a prescindere da una valutazione di gravita' dei fatti
commessi, nonche' la conseguente esclusione dalla gara per il fatto
di non aver dichiarato una condanna.
E' l'omissione della dichiarazione a costituire un autonomo
motivo di esclusione e non gia' una mera irregolarita' dichiarativa.
Questo concetto e' stato ribadito, da ultimo, anche nella
sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 6.11.2013, n.
24, ove e' stato affermato che "la mancata dichiarazione da parte dei
soggetti indicati si configura quale ragione di esclusione per
mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice" (art. 46,
comma 1 bis, come aggiunto dall'art. 4, del D.L. n. 70 del 2011),
"ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette
prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle
garanzie di affidabilita' dei contraenti, e, dall'altro, la
precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della
normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in
coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione".
10. In definitiva, si devono quindi respingere le censure
articolate nei profili I, II e VII del motivo di ricorso.
11.1. Occorre ora esaminare le argomentazioni sollevate con il
secondo gruppo di censure (profili III, IV, V e VI del motivo di
ricorso), con il quale e' stata denunciata la mancata applicazione,
alla vicenda di causa, del disposto di cui al comma 2 bis dell'art.
38 del codice dei contratti pubblici, come novellato - a far data 25
giugno 2014 - dall'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, che ha introdotto
il potere di soccorso istruttorio anche in caso di "mancanza,
incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e
delle dichiarazioni sostitutive".
Piu' precisamente, con tale disposizione il Legislatore nazionale
ha stabilito che "la mancanza, l'incompletezza e ogni altra
irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni
sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato
causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della
sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non
inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del
valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui
versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la
stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore
a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le
dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che
le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero
di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la
stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica
alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al
secondo periodo il concorrente e' escluso dalla gara'.
Correlatamente, nell'art. 46 del codice dei contratti lo stesso
legislatore ha inserito il comma 1 ter, a tenore del quale "le
disposizioni di cui all'art. 38, comma 2 bis, si applicano a ogni
ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e
delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere
prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al
disciplinare di gara.
Le predette disposizioni, ai sensi del comma 3 del citato art. 39
del d.l. n. 90/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento
indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto
legge (ossia dopo il 25.6.2014).
12. Le norme ora richiamate sono state recepite nell'ordinamento
della Provincia di Trento con l'art 17 della l.p. 23.10.2014, n. 9,
in vigore dal 29 ottobre 2014, che ha introdotto l'art. 35 ter nella
l.p. n. 26 del 1993, il quale, recita: "nei casi di mancanza, di
incompletezza e di ogni irregolarita' essenziale degli elementi e
delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere
prodotte dai concorrenti in base a questa legge o ad altre
disposizioni di legge applicabili, al regolamento di attuazione, al
bando o al disciplinare di gara, si applica la normativa statale. Se
il concorrente precede alla presentazione, all'integrazione o alla
regolarizzazione nel termine di tre giorni dal ricevimento della
richiesta, non e' tenuto al pagamento della sanzione".
In aggiunta a cio', il comma 2 dell'art. 17 ha stabilito che il
nuovo art. 35 ter "si applica solo alle procedure i cui bandi sono
pubblicati o le cui lettere di invito sono inviate successivamente
alla data di entrata in vigore di questa legge" (ossia dopo il 29
ottobre 2014).
13. Ordunque, l'impugnata (in parte qua) lettera d'invito al
confronto concorrenziale di causa (di data 9 settembre 2014) non
prevedeva alcunche' con riferimento all'ultima disciplina nazionale
qui in esame (ne' con riguardo alla possibilita' di completare la
documentazione mancante ne' con riferimento a sanzioni pecuniarie da
pagare in caso, di integrazione della documentazione), e il
provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione del 4 novembre 2014
e' stato adottato in vigenza della disciplina provinciale, che ha
anch'essa testualmente sancito (al comma 2 dell'art. 17 della l.p. n.
9 del 2014) che le sopravvenute disposizioni legislative locali sulla
procedimentalizzazione del soccorso istruttorio per le irregolarita'
essenziali si applicano solo alle lettere d'invito spedite dopo la
sua entrata in vigore (29 ottobre 2014).
14. Parte ricorrente ha eccepito l'incostituzionalita' del comma
2 dell'art. 17 della l.p. n. 9 del 2014, perche' esclude per le
procedure indette nel periodo 25.6.2014 - 29.10.2014, antecedente
l'entrata in vigore delle norme provinciali, l'applicazione delle
nuove e gia' vigenti disposizioni sulla regolarizzazione,
maggiormente favorevoli per i concorrenti, introdotte dal legislatore
nazionale.
15. In relazione a cio', e' stato dedotto il contrasto con gli
artt. 11, 117, primo e secondo comma, lett. e) e l), della
Costituzione, nonche' con gli artt. 4 e 8, primo comma, dello Statuto
speciale di autonomia, sul rilievo che tale normativa provinciale
invaderebbe l'ambito costituzionalmente riservato alla competenza
esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.
16. Il Collegio ritiene che la questione di legittimita'
costituzionale prospettata dall'impresa Mazzotti sia rilevante ed
anche non manifestamente infondata.
17. In punto rilevanza, il Collegio osserva, anzitutto, che, alla
data dell'annullamento dell'aggiudicazione, l'applicazione del comma
2 dell'art. 17 della l.p. 9/2014 ha integrato un tratto di attivita'
amministrativa strettamente vincolata dal tassativo disposto della
disposizione provinciale allora in vigore. L'univoco contenuto del
comma 2, sulla data di entrata in vigore della nuova disciplina, non
ha quindi consentito alla Stazione appaltante di porre in essere, in
sede procedurale, il soccorso istruttorio nei confronti della
societa' Mazzotti (chiedendo che sia prodotta la dichiarazione ex
art. 38 del D.Lgs. 163/2006 anche del legale rappresentante della
Societa'). Pertanto, ove la questione sollevata fosse dichiarata
fondata, l'impugnazione dovrebbe essere accolta, con declaratoria di
illegittimita' in parte qua, della lettera d'invito e, in via
derivata, di tutti successivi atti della procedura, incluso
l'annullamento dell'aggiudicazione.
18.1. In punto di non manifesta infondatezza, il Collegio deve
anzitutto ricordare come la Provincia autonoma di Trento goda di
competenza legislativa esclusiva nella materia dei lavori pubblici di
interesse provinciale (cfr. art. 8, primo comma, n. 17) dello Statuto
speciale).
18.2. Su tale competenza, gia' con la sentenza 12.2.2010, n. 45,
la Corte costituzionale aveva precisato che la Provincia "nel dettare
norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, pur
esercitando una competenza primaria specificamente attribuita dallo
statuto di autonomia, deve non di meno rispettare, con riferimento
soprattutto alla disciplina della fase del procedimento
amministrativo di evidenza pubblica, i principi della tutela della
concorrenza strumentali ad assicurare le liberta' comunitarie e
dunque le disposizioni contenute nel Codice degli appalti che
costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello
europeo", cosi' riconoscendo la potesta' provinciale di adottare una
propria normativa pur nel rispetto dei principi della normativa
statale a favore della concorrenza, ai quali deve adeguarsi nei
termini e con le modalita' stabiliti dall'ordinamento.
19. A sua volta, lo Stato, con il D.Lgs. 12.4.2006, n. 163,
all'art. 4, ha stabilito che "le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano esercitano la potesta' normativa nelle materie
oggetto del Codice (degli appalti) nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie
di competenza esclusiva dello Stato" (comma 1). Il comma 5 dello
stesso art. 4 contiene la cosiddetta "clausola di salvaguardia",
ossia la disposizione che ribadisce che spetta alla Provincia
autonoma di Trento adeguare la propria legislazione secondo le
disposizioni contenute nello Statuto e nelle relative norme di
attuazione, in linea pertanto con quanto, in termini generali,
dispone l'art. 2 del D.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266.
20. In questo complesso tessuto normativo che si innesta ora
l'ulteriore tematica dei rapporti tra legislazione provinciale e
statale, anche sopravvenuta.
In proposito, nell'ordinamento provinciale esiste una speciale
disciplina di grado ultraprimario, contenuta nel D.Lgs. 16.3.1992, n.
266 intitolato "Norme di attuazione dello statuto speciale per il
Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi
statali e leggi regionali e provinciali", il cui art. 2, ai camini 1,
2 e 4, recita: "Salvo quanto disposto nel comma 4, la legislazione
regionale e provinciale deve essere adeguata ai principi e norme
costituenti limiti indicati dagli articoli 4 e 5 dello Statuto
speciale e recati da atto legislativo dello Stato entro i sei mesi
successivi alla pubblicazione dell'atto medesimo nella Gazzetta
Ufficiale o nel piu' ampio termine da esso stabilito. Restano nel
frattempo applicabili le disposizioni legislative regionali e
provinciali preesistenti. Decorso il termine di cui al comma 1, le
disposizioni legislative regionali e provinciali non adeguate in
ottemperanza al cominci medesimo possono essere impugnate davanti
alla Corte vcostituzionale ai sensi dell'art. 97 dello Statuto
speciale, per violazione di esso ... Resta in ogni caso ferma
l'immediata applicabilita' nd territorio regionale delle leggi
costituzionali, degli atti legislativi dello Stato nelle materie
nelle quali alla Regione o alla Provincia autonoma e' attribuita
delega di funzioni statali ovvero potesta' legislativa integrativa
delle disposizioni statali, di cui agli articoli 6 e 10 dello Statuto
speciale, nonche' delle norme internazionali e comunitarie
direttamente applicabili.
21. Invero, proprio riferendosi al comma 1 dell'art. 2 del D.Lgs.
n. 266 del 1992, nelle sue piu' recenti pronunce la Corte
costituzionale ha affermato che l'attribuzione allo Stato della
competenza esclusiva e' trasversale sulla determinazione del livello
essenziale delle prestazioni concerne il soddisfacimento di diritti
civili e sociali, i quali devono essere garantiti, con carattere di
generalita', a tutti gli aventi diritto.
Si tratta di una "competenza del Legislatore statale idonea ad
investire tutte le materie, in relazione alle quali il legislatore
stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare in modo
generalizzato sull'intero territorio nazionale, il godimento di
prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti
(...) che, nella fattispecie, vede prevalere la competenza esclusiva
dello Stato, essendo essa l'unica in grado di consentire la
realizzazione dell'esigenza suddetta" (cosi', ex multis, le sentenze
20.7.2012, n, 203, e 9.5.2014, n. 121).
22. Ancora piu' recentemente, la Corte ha recisamente sostenuto
che "il decreto legislativo n. 266 del 1992 non trova applicazione
nelle ipotesi in cui venga in rilievo una materia di competenza
legislativa esclusiva dello Stato": si veda la sentenza 25.2.2014, n.
28, sulle concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico, le
cui procedure, di assegnazione sono state ricondotte al parametro di
cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Nello stesso
senso, si veda anche la sentenza 12.7.2012, n. 183, sugli interventi
di ammodernamento e di razionalizzazione della rete degli impianti di
carburanti, settore nel quale la Provincia non puo' giovarsi di "una
competenza provinciale soggetta all'obbligo di conformazione alla
legislazione statale".
23. Infine, giova qui ricordare la recentissima affermazione
della Corte costituzionale in base alla quale "l'attivita'
contrattuale della pubblica amministrazione non puo' identificarsi in
una materia a se', ma rappresenta un'attivita' che inerisce alle
singole materie sulle quali essa si esplica. Ne consegue che i
problemi di costituzionalita' devono essere esaminati in rapporto al
contenuto precettivo delle singole disposizioni impugnate, al fine di
stabilire quali siano gli ambiti materiali in cui esse trovano
collocazione. Cio' soprattutto alla luce della ratio dell'intervento
legislativo cosi' da identificare correttamente anche l'interesse
tutelato" (cfr. sentenza n. 33 del 2015, depositata il 12.3.2015).
24.1. In presenza di tali presupposti, il Collegio, come detto,
deve rilevare che la questione di legittimita' costituzionale
prospettata dalla Societa' ricorrente e avente ad oggetto il comma 2
dell'art. 17 della l.p. n. 9 del 2014, laddove e' stato sancito che
le disposizioni provinciali sulla procedimentalizzazione del soccorso
istruttorio di applicano solamente alle procedure i cui bandi (o
lettere di invito) sono pubblicati successivamente alla sua entrata
in vigore, non possa dirsi manifestamente infondata.
24.2. Nella specie, la disposizione in esame e' sospettabile di
violazione, dell'art. 8, primo comma, n. 1) e n. 17), dello Statuto
speciale d'autonomia e dell'art. 117, secondo comma, lett. e) della
Costituzione, avuto riguardo al fatto che le novelle disposizioni
sulla procedimentalizzazione del soccorso istruttorio - di cui al
ripetuto art. 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici,
come novellato dall'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014 - si possono
ricondurre alla materia trasversale della tutela della concorrenza,
di esclusiva competenza statale.
In tal senso, il Collegio rileva che le disposizioni all'esame
(dunque: sia il comma 2 bis dell'art. 38 del D.Lgs. 163/2006, sia
l'art., 35 ter della l.p. 26/1993) non si limitano a stabilire
termini e sanzioni ma individuano anche le fattispecie documentali
sanabili e/o regolarizzabili (ampliandole, rispetto al regime
previgente, posto che e' ora possibile presentare documenti mancanti,
incompleti e con irregolarita' essenziali).
Pertanto, le stesse incidono nella materia della concorrenza,
intesa sempre dalla Corte costituzionale come una "funzione
esercitabile sui piu' diversi oggetti" (cosi' C. cost. 23 novembre
2007, n. 401), attraverso la previsione di criteri uniformi per
integrare e regolarizzare le dichiarazioni, applicabili non solo ai
procedimenti di gara relativi ai lavori pubblici ma anche a quelli
che riguardano servizi e forniture (quale quello de quo), essendo
essi tutti essenziali per assicurare, tra l'altro, i principi di pari
trattamento e di non discriminazione dei partecipanti alle procedure
di gara.
Difatti, nella nozione di concorrenza, come ha gia' avuto modo di
precisare la Corte, non rientrano solo "le misure di garanzia del
mantenimento di mercati gia' concorrenziali e gli strumenti di
liberalizzazione dei mercati stessi", ma anche "l'adozione di
uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente,
idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di
parita' di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalita' e
di trasparenza". Principi, questi, la cui osservanza si sostanzia
nell'attuazione delle regole costituzionali della imparzialita' e del
buon andamento, che devono guidare l'azione della Pubblica
amministrazione ai sensi dell'art. 97 della Costituzione (cfr.
sentenza 401 del 2007, cit.).
Pertanto, una volta che si ritenga che il novello intervento del
legislatore statale (di cui all'art. 39 del D.L. 90/2014) sia
riconducibile alle esigenze della suindicata tutela, si dovrebbe
concludere affermando che spetta unicamente allo stesso legislatore
il potere di dettare la regolamentazione del settore, che alcun
obbligo di adeguamento sussiste in capo alla Provincia di Trento, che
le pertinenti norme statali sono immediatamente applicabili anche nel
territorio trentino.
25. Le suesposte considerazioni fondano, in definitiva, il
giudizio di rilevanza, ai fini della compiuta decisione nel merito
della presente controversia, e di non manifesta infondatezza della
questione di illegittimita' costituzionale del comma 2 dell'art. 17
della legge della Provincia autonoma di Trento 23 ottobre 2014, n. 9,
per contrasto con l'art. 8, primo comma, n. 1) e n. 17), dello
Statuto speciale d'autonomia, e con l'art. 117, secondo comma, lett.
e), della Costituzione, nei termini e per le ragioni esposti in
motivazione.
Si rimette pertanto la sua definizione alla Corte costituzionale,
con sospensione del presente giudizio e con trasmissione degli atti
al Giudice delle Leggi.
Ogni ulteriore statuizione - in rito, in merito e in ordine alle
spese del giudizio - resta riservata alla decisione definitiva.